Адвокаты не должны быть медиаторами

16 июня в Арбитражном суде Омской области состоялось заседание круглого стола, посвященное первому опыту и перспективам развития в Омске процедуры медиации. Напомним, что 1 января текущего года вступил в силу ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» № 193 от 27 июля 2010 года. Так вот первыми профессиональными медиаторами в нашем городе сталиинициаторы и соорганизаторы этого круглого стола: декан юридического факультета ОмГУ им. Ф. М. Достоевского Максим ФОКИН, доцент кафедры уголовного права и криминологии этого же факультета Ольга ОНИЩЕНКО, завкафедрой социального права этого же факультета Марина СЕДЕЛЬНИКОВА — в октябре прошлого года они прошли обучение по программе «Медиация в судебной деятельности» в Уральской Государственной Юридической Академии (УрГЮА), а также член Королевского института Арбитров (Лондон) Евгений КРИВОРУЧКО — он выучился на медиатора в прошлом году по программе, разработанной омским региональным отделением Ассоциации юристов России. Максим Станиславович и Ольга Романовна согласились встретиться с судебным обозревателем «КВ» и поделились своими впечатлениями от новой деятельности.

— Максим Станиславович, Ольга Романовна, почему вы решили заняться медиацией?

Максим ФОКИН. Быть пионером всегда интересно. Мы хотим рассказать как можно большему количеству человек о тех инструментах, которые смогут сделать жизнь легче и проще. Наиболее значимой для нас является возможность помочь людям, именно поэтому в первое время мы решили вообще не брать гонорар за проведение медиационной сессии. А в принципе сама процедура, конечно же, платная. Но в любом случае спорящие стороны остаются в выигрыше, так как, во-первых, стоимость услуг медиатора все равно меньше, чем размер судебных расходов, а, во-вторых, у людей появляется возможность сохранить друг с другом партнерские отношения в семье, бизнесе.

Ольга ОНИЩЕНКО. Самое главное, что меня привлекло в медиации — ее позитивная, гуманистическая направленность. Не надо думать, что в скором времени мы поставим медиацию на поток, да в этом и нет необходимости. Задача у нас простая — объяснить людям, что не надо конфликтовать в таком большом объеме и, что есть разные варианты решения этих споров. Я, Максим Станиславович и Марина Геннадьевна сами оказываем услуги по проведению медиации, а также обучаем и готовим других профессиональных медиаторов на базе Центра дополнительных образовательных программ юридического факультета ОмГУ им. Ф. М. Достоевского. На данный момент такое обучение проходятшесть человек — в основном практикующие юристы.

— Расскажите о спорах, с которыми вам уже приходилось сталкиваться на практике?

ОНИЩЕНКО. Один из принципов медиации — это конфиденциальность. На сегодня количество практики применения процедуры медиации в Омске не настолько обширно, чтобы люди не догадались, о ком идет речь, если мы вам сейчас приведем примеры. Пока нам удалось поработать только с физическими лицами, за исключением, конечно, самого первого в России медиативного соглашения, которое было заключено11 января 2011 года на стадии судебного разбирательства в Арбитражном суде Омской области-процедуру медиации здесь проводила я и еще один профессиональный медиатор Евгений КРИВОРУЧКО. Рассматривала данный спор судья Ирина СОРОКИНА. Стороны дали свое согласие на то, чтобы информация об этом соглашении была распространена публично. Это был корпоративный спор — прошло собрание акционеров, на которое были приглашены не все из них. На собрании были приняты существенные изменения в Устав предприятия. Сторона, которая внесла данные изменения, мотивировала это тем, что ей нужно было получить кредит в банке. Все остальные акционеры не согласились с такой позицией, потому обратились в арбитражный суд. Существенно осложняло переговоры то, что в споре участвовали акционеры, расположенные в четырех различных субъектах РФ. Когда мы учились на медиаторов, нам рассказывали, что это процесс общения глаза в глаза, а тут пришлось заключать медиативное соглашение, а потом и мировое посредством видеопереговоров. Одному из медиаторов пришлось выезжать в Тюмень, документы сторонам передавались с помощью технических средств Арбитражного суда Омской области в режиме он-лайн и т. п. Большим плюсом в этом споре было то, что между сторонами, несмотря ни на что, сохранились партнерские отношения. Если бы между ними разгорелся серьезный конфликт, то потом это вылилось бы в целую череду исков.

ФОКИН. И что еще очень важно: никто никого не убеждал и не заставлял. Основной принцип медиации — добровольность от начала и до конца. Добровольность обращения к медиационному процессу, добровольность формулирования условий, по которым происходит организация медиации, добровольность исполнения медиативного соглашения. То есть медиатор — это человек, который говорит людям, стремящимся достигнуть взаимовыгодного соглашения, что они могут доверять друг другу. А люди сегодня по разным причинам разучились это делать. Приведу пример другого реального медиативного соглашения, которое заключили мать и дочь. Мать согласилась уступить дочери свою долю в квартире, которая им обеим досталась в порядке наследования, с условием, что дочь в течение 5 лет не будет выходить замуж. Дочка согласилась. Вряд ли бы им удалось прийти к такому решению в суде.

ОНИЩЕНКО. Мне кажется есть смысл говорить про опыт омской медиации где-то через год, потому что по опыту УрГЮА, а у них эксперимент по запуску медиации длился два года, первые медиации активно пошли через 6-8 месяцев после старта. Всего их было проведено пока 27. Сейчас у нас идет период качественной подготовки, которая должна перейти в количество.

— В чем конкретно заключается работа медиатора?

ОНИЩЕНКО. Для начала нам нужно убедить все стороны участвовать в процедуре медиации — объяснить им, что это такое, получить их согласие. Второй этап — мы предлагаем сторонам выработать варианты решения спора, которые удовлетворят всех участников. Каждая из сторон на равных высказывает свою позицию. Медиаторы не должны их прерывать и тем более навязывать свою точку зрения, они могут лишь слегка изменить накал дискуссии, слегка перенаправить ее. Медиатор не принимает ничью сторону, он беспристрастен. Потому не желательно, чтобы адвокаты были медиаторами, так как сама их деятельность изначально предполагает защиту интересов одной из сторон. Медиатор задает сторонам вопросы, отвечая на которые, люди объясняют суть проблемы. Все проблемы по большому счету одинаковые — есть какой-то ресурс, который нужно разделить. Когда выработан список вариантов, стороны начинают договариваться. Если говорить о том, что ждет медиацию в будущем, то, как нам кажется, 50x50 к ней будут прибегать юридические и физические лица. Примерно такая же тенденция сейчас за рубежом.

ФОКИН. Отличие медиации от обычного разрешения конфликтов в том, что медиатору нужно отрешиться от всего и выступать в качестве человека, который во-первых, готов проверить медиативное соглашение на исполнимость с точки зрения действующего законодательства, а во-вторых, который сумеет снять конфликтную ситуацию и противоречия между позициями сторон. Медиатор — это активный проводник идей сторон в споре. Медиатор помогает спорящим остановиться, задуматься и понять, каков их интерес, а также, в чем интерес противоположной стороны, можно ли его учесть. Первое ощущение, которое возникает у физических лиц, когда они приступают к медиации, это, как правило, удивление, потому что никто из них даже не задумывался до этого над тем, что может быть какой-то еще правомерный интерес второй стороны. В споре между хозяйствующими субъектами все принципиально по другому — стороны взвешивают риски, им гораздо проще договориться и меньше потерять (от репутации до финансов), чем ввязываться в какие-то долговременные судебные процессы, из которых неминуемо каждая из сторон выйдет чем-то недовольной. А медиативное соглашение как раз и дает возможность учесть интересы обеих сторон — расстаться с минимальными для всех потерями или же продолжить взаимодействие так, чтобы из существующих отношений выросли другие партнерские отношения. Надо помнить еще и о том, что есть случаи немедиабельные, когда люди изначально идут в суд только потому, что им нравится сам процесс судебного разбирательства. Есть и мошенники, которые стремятся прибегнуть к медиации только для того, чтобы затянуть судебное рассмотрение дела. Однако, судя по практике других государств, медиация все-таки существенно может разгрузить суды — до 50%.

— Откуда появилась сама идея урегулирования споров с помощью медиации?

ФОКИН. Медиация — это не изобретение чего-то принципиально нового. Она пришла к нам из-за границы как позитивный опыт — англо-саксонский, восточный (философия буддизма, конфуцианство и т. п.) и т. д. То есть все уже было пройдено. Наша правовая система движется сейчас, как слон в посудной лавке, вроде как и пройти надо через нее, но при этом еще и не повредить ничего. Например, в Англии пытались в обязательном порядке все судебные дела сначала пропускать через процедуру медиации, а если стороны не могли к ней прибегнуть, то должны были объяснить почему. Это стимулировало досудебное урегулирование споров, потому что англичанам легче было сделать что-то, чем объяснять, почему они не могут это сделать. В Финляндии очень интересный опыт — судьи у них до обеда могут работать в государственных судах, а после обеда заниматься медиацией. В среднем на заключение медиативного соглашения в Финляндии тратится 3 часа, благодаря тому, что у них хорошо отточена технология данной процедуры.

ОНИЩЕНКО. Медиация пришла вовремя в наше общество, где сейчас наблюдается высокий эмоциональный накал.

ФОКИН. Каждый сейчас борется за свое место под солнцем и на работе, и в семье. И, к сожалению, из всего спектра стратегий, которые возможны в споре, выбирается стратегия «победил-проиграл», а медиация проповедует принципиально другую стратегию — «выиграл-выиграл».

— В какой форме у вас проходили занятия в УрГЮА?

ОНИЩЕНКО. Это было сочетание теории и практики — 110 аудиторных часов. Занятия проходили в режиме деловой игры. Сначала мы разбирали фабулы абстрактных споров, затем реальных дел. Причем, мы имели возможность побыть как в роли медиаторов, так и в роли сторон. Играть роль спорящих было сложнее, потому что мы обладали скрытой информацией о существе спора, которую нельзя было сразу доносить до медиатора или противоположной стороны, но, при этом, нельзя было и долго держать при себе. Мы не могли помочь медиатору, намекнув ему, про что именно нужно спросить, чтобы проблема была разрешена. Обучение строилось на теории конфликта. Спорящие часто зацикливаются на действиях и долго обсуждают, кто, кому и что сделал. В конфликте всегда есть причины, которые часто не лежат на поверхности — ревность, недостаток внимания и т. п. Однако медиатору не нужно слишком глубоко копать и выяснять все это, ему нужно суметь услышать главное — сегодяшнюю причину конфликта. Самая главная идея медиации — смотреть в будущее. Если мы сегодня договоримся, то у нас есть будущее, а если нет, то пройдет 20 лет и, к примеру, та квартира, ради которой были потеряны все связи внутри семьи, превратится во что-то незначимое.

ФОКИН. Если честно, когда я ехал в Екатеринбург, то скептически думал: «ну, чему там меня смогут научить?». Просто не верил, что мне расскажут такие вещи, которые смогут настолько перестроить мое сознание, что в принципе мое отношение к разговору с человеком кардинально изменится. В УрГЮА меня научили слушать и слышать себя, слушать и слышать других людей — это оказалось сложнее всего, правильно спрашивать то, что я хочу услышать, а потом еще и проверять, то ли я услышал, что человек на самом деле мне говорил, и это ли он хотел мне сказать. Преподаватели говорили нам, чтобы мы не забывали, что каждую сказанную нами фразу можно понять как минимум в двух значениях. Людей нужно учить диалогу. По-хорошему, эти все знания нужно в школах давать.

ОНИЩЕНКО. Например, на зачете нам нужно было разрешить ситуацию, в которой две химические корпорации не могли поделить водный ресурс рядом с островом, где обитал необходимый им обеим молюск. На нас, как на медиаторов, вывалили огромный пласт информации об этих фирмах, об истории конфликта и т. п. В результате все закончилось, как в сказке про вершки и корешки. Молюск нужен был и тем, и другим, однако, как выяснилось, одни все-таки претендовали на раковину малюска, а другие — на его тело. В процессе выяснения отношений кто-то из сторон начал провоцировать войну, кто-то шантажировал — длилось это 4 часа, а на самом деле из всей этой массы информации всего-то нужно было вычленить главное. Этот пример подвтерждает тот факт, что разные интересы имеют право на существование и даже могут быть удовлетворены одновременно. Но не всегда участники спора способны самостоятельно это осознать, и именно здесь им на помощь приходит процедура медиации.

— Как контролируется качество подготовки профессиональных медиаторов?

ОНИЩЕНКО. Нужно различать профессиональную медиацию, как самостоятельный вид деятельности, который используется как способ урегулирования споров, альтернативный судебному разбирательству, и медиативные техники, которым можно обучиться и применять их в самых различных видах деятельности (в воспитательно-образовательной, в системе социального обеспечения, в корпоративных спорах, в финансово-банковской и т. д). Медиатором на непрофессиональной основе может стать любой человек, достигший 18 летнего возраста, а на профессиональной — только достигший 25 летнего возраста, обладающий высшим образованием и прошедший специальную подготовку. К сожалению, или, к счастью, законодатель не указал профиль высшего образования, полагаясь, видимо, на то, что медиатор, прежде всего, должен обладать жизненным опытом. Так вот юристам и психологам, как утверждают коллеги из других регионов, заниматься медиацией проще всего. Однако психолог в полной мере не сможет оценить потенциальный ущерб (моральный и материальный), который могут нанести людям его действия, а юристу будет сложно снизить эмоциональный накал спора, потому лучше, если у медиатора будет и юридическое, и психологическое образование.

ФОКИН. Безусловно, важно, выбирая медиатора, ориентироваться на то, где он учился, кто его готовил. Некоторые наши соотечественники, как только узнали о том, что с 1 января 2011 года в России запускается процедура медиации, быстренько открыли, например, в Германии какой-нибудь учебный центр и начали выдавать так называемые сертификаты о том, что человек якобы прошел обучение на медиатора, хотя на самом деле за этим ничего не стоит. Люди приходят к таким медиаторам, а они, не имея никаких профессиональных навыков, начинают не просто усугублять конфликтную ситуацию, а буквально ломают человеческие судьбы. УрГЮА планирует создать СРО медиаторов, однако пока в нашей стране не хватает для этого необходимого числа профессиональных сертифицированных медиаторов — их должно быть не менее 100 человек. Поэтому в нашей стране механизм профессионального становления медиаторов пока только формируется. Мы пообщались уже со многими организациями, ведущими подготовку медиаторов, на предмет того, чтобы выработать единые критерии, по которым будет проходить отсев всех, желающих заниматься данной деятельностью на профессиональной основе.

— Спасибо за интересную беседу, удачи вам!

Справка «КВ»:
Медиация (посредничество) — это способ урегулирования споров на основе добровольного согласия сторон при содействии медиатора в организации и ведении переговоров для достижения сторонами взаимоприемлемого решения.
Преимущества и принципы медиации: 1) добровольность участия в процедуре и исполнения медиативного соглашения; 2) независимость и беспристрастность медиатора; 3) предсказуемость результата — стороны сами принимают решение по урегулированию конфликта; 4) поливариантность решений — стороны вправе договориться о любых условиях урегулирования спора; 5) конфиденциальность; 6) гибкость и неформальность процедуры; 7) сотрудничество и равноправие сторон.

Процедура медиации допускается — как до обращения в суд с иском о защите своих прав, так и после возбуждения гражданского или арбитражного судопроизводства по делу. Обращение к посреднику не лишает заинтересованное лицо права обратиться в суд. Если стороны приняли решение обратиться к медиатору после возбуждения дела в суде, они вправе ходатайствовать об отложении судебного разбирательства.
Медиация применяется к спорам — возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также к спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений.
Исключения — споры, затрагивающие права и интересы третьих лиц, не участвующих в медиации, или публичные интересы.