Очень часто контролирующие Должника лица или аффилированные лица в преддверии банкротства компании «рисуют» долги для последующего получения контроля в процедуре.
Даже если долг перед контролирующими Должника лицами (далее – КДЛ) или аффилированным лицом существовал на самом деле, несправедливо, чтобы данные лица получали удовлетворение своих требований наравне с независимыми кредиторами. Ведь КДЛ и аффилированные лица знают о финансовом положении Должника гораздо больше кого бы то ни было и несут прямую ответственность за его банкротство. Для борьбы с подобными злоупотреблениями была введена конструкция субординации требований.
Что такое субординация, в каких случаях она применяется, что сделать, чтобы не допустить подобного развития событий? Наконец, как правильно оказывать финансовую поддержку компании? Ответы на эти и другие вопросы читайте в статье.
Допустимость субординации в деле о банкротстве
Субординация означает понижение очередности удовлетворения требований кредиторов в реестре требований (далее – РТК).
В законодательстве и судебной практике сформировался подход, согласно которому субординации подлежат требования корпоративных кредиторов. В Федеральном законе от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» сказано, участники не могут быть конкурсными кредиторами должника по обязательствам, вытекающим из такого участия (абз. 8 ст. 2).
При этом не важно, какова доля участия потенциального кредитора в уставном капитале Должника. И миноритарии, и мажоритарии могут претендовать только на имущество, оставшееся после удовлетворения требований всех других кредиторов.
Такая позиция объясняется тем, что у учредителей особый статус: они должны нести повышенный риск потери своих активов в случае наличия проблем у компании. Независимые кредиторы при этом страдать не должны. Поэтому законодатель постарался максимально защитить интересы кредиторов по сравнению с интересами учредителей.
В законодательстве зарубежных стран к вопросу субординации требований корпоративных кредиторов подходят по-разному.
Например, в Германии безусловной субординации подлежат требования не только корпоративных, но и аффилированных кредиторов. Для понижения очередности удовлетворения требований достаточно доказать сам факт аффилированности или корпоративный характер требований.
Исключения составляют:
– требования акционеров с долей участия не более 10% уставного капитала (при условии, что данные лица не занимают управленческих должностей в компании);
– требования по предоставлению финансирования сторонним инвестором в рамках реализации плана по «спасению» должника из кризисной ситуации. При этом, как правило, по условиям соглашения, сторонний инвестор одновременно приобретает долю должника.
Такой подход удобен тем, что участник еще до предоставления займа знает о правовых последствиях предоставления финансирования. Таким образом, участнику или аффилированному лицу выгоднее использовать корпоративные механизмы пополнения оборотного капитала компании. Также подобный подход облегчает доказывание в суде необходимости понижения требований.
В США также подлежат субординации требования корпоративного кредитора. Важно не только доказать корпоративный характер требований, но и подтвердить, что компания находилась в состоянии имущественного кризиса или что участник явно действовал недобросовестно. Подобный подход формирует широкое поле для судебного усмотрения.
Однако есть страны, где требования всех кредиторов равны между собой, например, в Нидерландах. В судебной практике Нидерландов суды допускают субординацию требований кредиторов лишь в исключительных случаях. Такое возможно только ввиду тесной финансовой связи между корпоративным кредитором и компанией-должником, зависимость должника от займов учредителя особенно в период возникновения признаков несостоятельности.[1]
В России до 2017 г. судебная практика признавала требования кредиторов-участников гражданско-правовыми, в том числе по договорам займа. Их требования включались в РТК без понижения очередности.
В 2017 г. были приняты два поворотных для темы субординации определения ВС РФ (от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556(1) и № 308-ЭС17-1556(2)). После этого подход к квалификации требований корпоративных кредиторов (в частности, по займу) изменился.
Верховный суд РФ указал, что само по себе предоставление займа не делает требование участника корпоративным. Но нужно учитывать, что обязательства, которые внешне выглядят как гражданско-правовые, на самом деле могут таковыми не являться (например, из-за того, что они не возникли исключительно по причине участия заимодавца в капитале должника).
Если участник обладает возможностью оказывать влияние на хозяйственную деятельность банкрота, то именно он несет ответственность за возникновение финансового кризиса у компании.
Также при решении вопроса о субординации требований корпоративных кредиторов Верховный суд РФ ориентировал нижестоящие суды детально исследовать сложившиеся заемные отношения, а также поведение участника в преддверии банкротства. Также после принятия определения ВС РФ (от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556(1) и № 308-ЭС17-1556(2)) к требованиям корпоративных участников применяется повышенный стандарт доказывания, особенно в части доказывания факта отсутствия цели докапитализации компании.
На что суды обращают внимание при решении вопроса о субординации требований корпоративных кредиторов по займам:
– экономические мотивы выбора конструкции договора займа (почему участник решил оказать финансовую помощь компании именно таким образом);
– условия займа (величину процентной ставки, сроки предоставления средств и др.);
– поведение участника в преддверии банкротства (требование вернуть заем, обращение в суд для взыскания займа и др.);
– фактическую возможность предоставить заем в указанном размере.
Если суд придет к выводу, что без дополнительного финансирования компания-должник не смогла бы вести деятельность, то требования участника будут иметь корпоративную, а не гражданско-правовую природу. Такие требования подлежат субординации.
Однако наличие корпоративных требований в процедуре банкротства – скорее исключение, чем правило. Требования КДЛ или аффилированных лиц в РТК все же чаще включают.
Что делать с данными требованиями? Формально к корпоративным они не относятся, поэтому понизить очередность удовлетворения данных требований со ссылкой на абз. 8 ст. 2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» нельзя.
Но судебная практика выработала для таких случаев совсем иные подходы.
Установление требований КДЛ и аффилированных лиц
В январе 2020 г. Верховный суд РФ опубликовал Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц[2].
Данный обзор отвечает на многие вопросы, связанные с субординаций требований аффилированных кредиторов.
Верховный суд указал, что понижение очередности удовлетворения требований КДЛ и аффилированных кредиторов допустимо. Однако выбрал мягкую модель субординации. Это означает, что очередность требования кредитора нельзя понизить лишь на том основании, что он является аффилированным или контролирующим должника лицом. Необходимо также доказать, что финансирование осуществлялось в кризисный период или что оно основано на мнимой сделке. При этом если финансирование Должника (например, внутри группы компаний) осуществляется добросовестно, не нарушает интересы других кредиторов, то требования не подлежат субординации.
Что касается бремени доказывания, то кредитору или арбитражному управляющему важно представить минимальные доказательства, которые порождают разумные сомнения относительно мнимости сделки. Дальше «отбиваться» придется уже аффилированному лицу: на нем лежит бремя опровержения таких разумных сомнений.
Не обошел Верховный суд стороной и вопрос по поводу финансирования Должника в кризисный период: требования по возврату такого финансирования не могут находиться в РТК наряду с требованиями независимых кредиторов.
Причем к финансовой помощи Верховный суд относит не только выдачу займа, но и иные виды помощи: оказание услуг, поставка товара, неистребование задолженности и др. Неустраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов.
Субординации будут подлежать и требования аффилированного лица, если оно исполнило обязательство Должника перед внешним независимым кредитором на основании соглашения с Должником. Например, погасило долг по договору поручительства.
Перемена лиц в обязательстве не влияет на факт субординации: если требование аффилированного кредитора прибрело независимое лицо, то требования все равно могут быть понижены в реестре. Ведь первоначальный кредитор не может уступить новому кредитору больше прав, чем имеет сам.
Точно также может быть понижено требование КДЛ или аффилированного лица в обратной ситуации: когда требование приобретено у независимого кредитора. Суд будет расценивать покупку такого требования как оказание финансовой помощи Должнику в кризисный период.
Верховный суд ориентировал нижестоящие суды оценивать финансовую модель взаимоотношений сторон. Так, очередность удовлетворения требования контролирующего должника лица о возврате займа, предоставленного в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности, может быть понижена, если не установлено иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства.
Субординации также будут подлежать требования кредитора, если его привлекли к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов.
«Лучик света» для КДЛ и аффилированных кредиторов можно увидеть в конце упомянутого Обзора Верховного суда: если КДЛ согласовал выдачу займа Должнику в условиях имущественного кризиса с независимым мажоритарным кредитором, то очередность требований кредитора не понижается.
Данный пункт мотивирует собственников не бросать свои компании при наступлении признаков банкротства, но согласовывать план «спасения» с ключевыми кредиторами. Чтобы точно понимать, что КДЛ преследует благие цели, а не хочет в последующем получить контроль над процедурой банкротства.
От субординации были освобождены и требования банков, которые иногда в качестве страхования своих рисков получают возможность участвовать в корпоративном управлении в компании-Должнике. Если кредитор хоть и является корпоративным участником и предоставил финансирование Должнику, но у него отсутствует цель участия в распределении прибыли должника, то его требование не подлежит понижению.
Какие права у кредитора, чьи требования были понижены в очередности:
– вправе участвовать в судебных заседаниях по делу о банкротстве;
– обжаловать принятые по делу о банкротстве судебные акты;
– заявлять возражения против требований кредиторов;
– подавать жалобы на действия арбитражного управляющего;
– участвовать в собраниях кредиторов без права голоса.
Контролирующие должника лица и аффилированные с ним лица не участвуют в выборе кандидатуры арбитражного управляющего. Подобная мера необходима для обеспечения независимости управляющего в деле о банкротстве.
Пока данные положения отсутствуют в законодательстве о несостоятельности (банкротстве). Но при этом позиции о субординации отдельных требований активно применяются на практике.
Выводы Верховного суда внесли правовую ясность в позицию о понижении очередности удовлетворения требований, помогают независимым кредиторам не допустить установления контроля над процедурой банкротства со стороны взаимозависимых лиц. А КДЛ и аффилированные лица могут планировать финансовую и правовую модель взаимоотношений с потенциальным банкротом таким образом, чтобы избежать субординации.
Марина ДЯЧУК, ведущий юрист компании «Лексфорт»
[1] Районный суд г. Бреда, решение от 7 июля 2010, JOR 2010/293 (Oude Grote Bevelsborg qq/Louwerier)
[2] утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29 января 2020 г.
Справка
Компания «Лексфорт» по итогам работы в 2020 г. отмечена:
– международным рейтинговым агентством Chambers and Partners 2021 (Band 2 General Business Law — Russia Regions);
– газетой «КоммерсантЪ» (Band 1 раздела «Банкротство юридических лиц», Band 2 раздела «Разрешение коммерческих споров»);
– исследователями юридического рынка России «Право.ру 300».
Ранее статья была доступна только в печатной версии газеты «Коммерческие вести» от 28 апреля 2021 года.
