Момент объективного банкротства наступает в компаниях нередко, однако далеко не все из руководителей идут в суд за самобанкротством, пытаясь выйти из кризиса.
С директора компании нельзя взыскать сумму имущественных потерь компании, если он действовал в пределах обычного, нечрезмерного предпринимательского риска, добросовестно и разумно. Это и есть правило защиты делового решения
Корпоративные кейсы и банкротство
Когда такая позиция хорошо аргументирована и доказана, она защищает директора от взыскания убытков по корпоративному иску. То есть такому иску, который предъявляет новый директор или участники/акционеры. Иск возникает из убежденности в том, что директор действовал недобросовестно/неразумно/ неосмотрительно, и в результате компания понесла имущественные потери.
В банкротстве к руководителю компании-должника предъявляют требование о погашении убытков и/или привлечении к субсидиарной ответственности. Легко обнаружить, что основания для предъявления таких требований во многом такие же, как и в корпоративных исках.
В банкротных кейсах на директора работают такие же аргументы и доказательства обоснованности делового решения. Только защищают они уже от нападения не участника/акционера, а арбитражного управляющего и/или кредиторов компании.
Есть разница в последствиях. При претензиях в банкротстве могут быть взысканы убытки от конкретной операции(ций), как и корпоративном кейсе. Но может быть применена и субсидиарная ответственность. Тогда суд взыщет с руководителя все непогашенные долги кредиторов по окончании банкротства.
Банкротных дел существенно больше, чем корпоративных споров. Арбитражные суды рассматривают больше заявлений о субсидиарной ответственности в банкротстве, чем корпоративных исков о взыскании убытков.
Больше половины корпоративных исков получают отказ. С заявлениями о привлечении к субсидиарной ответственности (взыскании убытков в банкротстве) ситуация противоположная. Возможно, потому, что в банкротном деле легче собрать доказательства, а суды настроены изначально более скептично к руководителю должника.
В результате аналогичной защитой деловых решений юристы занимаются и в корпоративных, и в банкротных кейсах. И там и там развиваются подходы, аргументы, способы доказывания – нередко они аналогичны.
Такое взаимное обогащение позволяет применять подходы из банкротных дел в корпоративных конфликтах и наоборот. С известными исключениями, конечно. Поэтому далее в статье правило защиты делового решения будет иллюстрироваться судебной практикой из обоих областей.
Правило защиты делового решения
Руководство компании должно иметь свободу действий для принятия решений в интересах бизнеса. Не опасаясь судебного преследования за каждый ошибочный шаг, за негативные последствия этих решений.
Исторически наиболее рельефно это правило было выработано судами в США. Заключалось (и заключается по сей день) оно в том, что руководителя нельзя привлечь к ответственности за деловое решение, если:
– он не был в нем лично заинтересован;
– проявил должную осмотрительность при принятии решения (получил полную информацию, привлек специалистов/экспертов);
– действовал добросовестно.
В России нет формального (нормативного) названия «правило защиты делового решения», однако фактически законодательство и практика вырабатывают аналогичный механизм.
Возможность наступления негативных последствий от деловых решений напрямую следует из рискового характера предпринимательской деятельности1. В п. 1 ст. 2 ГК РФ подчеркнуто, что предпринимательская деятельность является рискованной. Даже самый осторожный и, казалось бы, спланированный шаг может привести к убыткам. Не существует предпринимателя, риск которого оправдываетсяв 100% случаев.
Поэтому руководители не должны автоматически нести ответственность за сам факт появления негативных последствий от их решений. В этом и состоит суть правила защиты делового решения. Руководитель привлекается к ответственности только в том случае, если умышленно причинил вред. Или неумышленно, но был безалаберен, непрофессионален, незаботлив, чрезмерно рисковал – и вред наступил.
Правило защиты делового решения основывается на положениях ст. 53.1 ГК РФ. В этой статье указаны ключевые требования к руководителю компании – разумность и добросовестность действий.
Содержание этих категорий закон не раскрывает. Недостаток правового регулирования устраняется разъяснениями высших судебных инстанций и формирующейся судебной практикой. П. 1 базового в вопросе корпоративных убытков Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. № 622 гласит: нельзя взыскать убытки с директора, действия которого не выходили за пределы обычного делового риска.
В сфере банкротства есть свое регулирование по этому поводу. П. 10 ст. 61.11. ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» указывает, что лицо не привлекается к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника.
П. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 533 устанавливает, что контролирующее должника лицо нельзя привлечь к субсидиарной ответственности, если действие/бездействие не выходили за пределы обычного делового риска.
Разумность и добросовестность в практике корпоративных конфликтов
Руководитель должен принимать решения, основываясь на адекватной и достаточной информации, проводить должную проверку и анализировать последствия своих решений. Такое поведение является разумным.
Разумность проявляется, например, в сборе всех необходимых данных, консультации с экспертами, проведении обсуждений и оценке рисков. Руководитель должен действовать с той степенью осторожности и осмотрительности, которая ожидается от разумного человека в аналогичных обстоятельствах4.
Добросовестность действий руководителя предполагает, что руководитель должен действовать честно и в интересах компании, избегая конфликта интересов и личной выгоды за счет компании. Добросовестный руководитель должен ставить интересы компании и ее участников / акционеров выше своих личных интересов и принимать решения, которые способствуют достижению корпоративных целей5.
Если руководитель действовал разумно и добросовестно, то суд не должен вдаваться в оценивание экономической целесообразности принятого решения. Поскольку существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов6. Суды, как правило, не рассматривают себя компетентными в вопросах делового управления. И не заменяют собой органы управления компании в оценке коммерческих рисков и выгод.
Критерии обычности, разумности риска в банкротных кейсах
Суды при рассмотрении в делах о банкротстве заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности также оценивают степень риска деловых решений.
Как и в корпоративных кейсах, суды приходят к выводам, что сам факт негативных последствий, например, сделки, не означает неразумности риска, так как предпринимательская деятельность в принципе рисковая7.
И аналогично корпоративным спорам суд считает, что не должен проверять экономическую целесообразность бизнес-решений, не может выявлять деловые просчеты рисковой предпринимательской деятельности8.
Разумным риском суды считают такой риск директора, когда его решения не отклоняются от стандарта поведения разумного руководителя9. Соответственно, мы можем отталкиваться и от тех кейсов, в которых суды, наоборот, признают решения неразумными10.
Как и в американской практике, один их признаков нормальности делового решения – отсутствие личного интереса директора в, например, сделке. Имеет значение типичность сделки для компании, обычность сделки для хозяйственной деятельности компании11.
Имеет значение направленность делового решения, сделки на благо должника. Соответствие цены рынку, разумные сроки и условия расчетов, наличие обеспечения (залога, поручительства) в соответствующих ситуациях, направленность на получение прибыли и т.д.12
Также суд расценивает поведение директора лежащим в пределах нормального делового риска, когда компания достаточным образом проверяет своих контрагентов13. Равным образом важен для оценки разумности поведения руководителя учет опыта работы с контрагентом, как положительного, так и негативного14. Также имеет значение, соблюдала ли компания собственные внутренние процедуры при принятии решений, учитывал ли директор мнения профильных служб компании (собрал ли он такие мнения)15.
Концепция правила защиты делового решения в процедурах банкротства развивается. Это довольно интеллектуальная защитная позиция, требующая соответствующего уровня профессионализма. Тем не менее, это реальная возможность не попасть под каток субсидиарной ответственности, если директор вел нормальную хозяйственную деятельность. Примеры такой эффективной защиты множатся16.
Частный случай обычного делового риска в банкротстве – разумный экономический план
Есть особое основание для привлечения руководителя в банкротстве к субсидиарной ответственности. Это несвоевременная подача директором заявления о банкротстве собственной компании. Он должен сделать это в течение месяца с момента наступления объективного банкротства в компании17. Момент объективного банкротства в компании наступает тогда, когда реальный объем долгов превышает реальную стоимость ее активов18.
Как определить этот момент – отдельная богатая на судебную практику и экспертные исследования тема. Потому что балансовых данных, как правило, недостаточно. Необходима оценка активов и пассивов, влиять может и экономическая модель деятельности компании. Сейчас нередко в судах этот момент определяется с помощью комплексной финансово-экономической и оценочной экспертизы.
Момент объективного банкротства наступает в компаниях нередко, однако далеко не все из них идут в суд за самобанкротством. Они стараются выйти из кризиса, предпринимают для этого различные усилия. Вырабатывают план действий и осуществляют его.
Это риск – далеко не все планы исполняются и нередко банкротство все же наступает. Соответственно, арбитражный управляющий и/или кредиторы нередко обращаются за привлечением к субсидиарной ответственности в том числе за то, что самобанкротство не было инициировано вовремя. В этой ситуации директор может защититься, как раз доказав, что был и реально осуществлялся разумный экономический план по выходу из кризиса19.
Такой план может, а иногда и должен включать:
– анализ текущего финансового состояния, включающий анализ активов, пассивов, и денежных потоков компании;
– стратегию реструктуризации долгов20, например: переговоры с кредиторами, получение отсрочек и рассрочек;
– план привлечения сторонних инвестиций;
– оптимизацию расходов с условием сохранения работоспособности бизнеса;
– план увеличения доходов, учитывающий отраслевые особенности бизнеса.
Это не догма, на практике подобных пунктов могут быть десятки вариантов. В любом случае на основании такого плана нужно суметь доказать, что при его осуществлении компания должна была из дефолтного положения переместиться в нормальное финансовое положение.
План не обязательно должен быть зафиксирован в отдельном документе21. Но письменная фиксация (пусть и разрозненная) положений плана – большой плюс в суде.
Суд может признать план неразумным, например, потому что:
– прогнозы работы компании нереалистичны, не основаны на опыте работы компании и текущей ситуации на рынке;
– не обоснованы предположения о росте доходов или сокращении расходов;
– проигнорированы риски реализации планируемых мероприятий;
– отсутствуют конкретные шаги, план абстрактен22.
К примеру, руководство компании решило продавать недвижимость для частичного погашения долгов, реструктурировать долги на 6 лет и вернуть их за счет открытого нового направления деятельности. Также предусматривалось предоставление нового обеспечения. Этот план признан разумным, в привлечении к субсидиарной ответственности отказано23.
В другом случае план предусматривал взыскание дебиторской задолженности с главного контрагента компании. Но потом эта дебиторка переуступалась на аффилированные организации с рассрочкой оплаты. Этот план разумным не признан, т. к. важны не только действия по взысканию задолженности, но и действия по ее получению24.
Заключение
По сути, защита от субсидиарной ответственности обоснованием того, что директор пытался преодолеть кризис реализацией разумного плана, – это действие правила защиты делового решения. Частный случай такой защиты.
Деловыми решениями, подлежащими защите, могут быть решения о заключении сделок, о сокращении персонала или о каких-то выплатах, о закрытии/открытии магазина, о принятии определенного плана развития компании на год и многое другое.
Таким образом, добросовестность, разумность и прозрачность деловых решений как стандарт деятельности нормального руководителя защищает от разных видов ответственности. Но кроме прочего, нужно уметь доказать, где же рамки такого стандарта. Директору важно, чтобы к нему не применялись повышенные стандарты, относящиеся к гениальным руководителям. Истцу (акционеру, кредитору), наоборот, интересна будет объективность в уровне нижнего порога таких стандартов.
Егор БЕЛОВ, руководитель корпоративной практики компании «Лексфорт»
Дмитрий БАЯНОВ, руководитель практики банкротства компании «Лексфорт»
1. Определение Верховного Суда РФ от 07.09.2023 г. № 304-ЭС23-15646 по делу № А70-6964/2022.
2. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».
3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».
4. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.03.2021 N Ф05-4252/2021 по делу N А40-85835/2020, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.07.2023 N Ф10-1940/2023 по делу N А09-9530/2021
5. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.12.2023 N Ф04-6078/2023 по делу N А70-25666/2022, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.03.2024 N Ф05-980/2019 по делу N А40-102913/2016, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 13.06.2023 N Ф10-1370/2023 по делу N А36-1353/2021
6. Постановление Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 г. № 3-П.
7. Определение Верхового Суда РФ от 07.09.2023 № А70-6964/2022, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.12.2021 по делу № А24-5916/2020, Определение Верховного Суда РФ от 02.08.2021 № 305-ЭС21-11796.
8. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.11.2023 по делу № А27-25560/2019, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.11.2021 по делу № А73-15934/2020.
9. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2020 по делу № А14-9520/2019, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-3849/2022.
10. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2023 по делу № А40-1195/2022, Определение Верховного Суда РФ от 28.12.2021 № 305-ЭС21-25132.
11. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.01.2024 по делу № А40-315379/2018, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.11.2021 по делу № А73-15934/2020.
12. Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2023 по делу № А54-9767/2022, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13.10.2022 по делу № А60-53685/2021.
13. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2021 делу № А40-173239/2017, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 02.11.2022 по делу № А60-38771/2018.
14. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.09.2022 по делу № А33-28477/2021, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.03.2021 по делу № А66-833/2019.
15. Определение Верховного Суда РФ от 07.10.2021 по делу № А40-252160/2015, Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2023 по делу № А59-2667/2022.
16. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.02.2022 по делу № А40-232048/2020, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.02.2019 по делу № А46-17551/2014, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 18.12.2020 по делу А83-6558/2018, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.10.2023 по делу № А65-4674/2016.
17. Ст. 9 и ст. 61.12. Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ.
18. П. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».
19. П. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».
20. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.11.2020 г. № Ф05-12603/2020 по делу № А40-228096/2017.
21. Определение Верховного Суда РФ от 19.08.2021 г. №305-ЭС21-4666(1,2,4) по делу №А40-240402/2016.
22. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.09.2021 г. № Ф07-11025/2021 по делу № А56-59602/2012.
23. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.09.2021 г. № Ф04-5743/2018 по делу № А45-10393/2017.
24. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2022 г. № 05АП-6805/2022 по делу № А51-19332/2017.
Ранее материал был доступен только в печатной версии газеты «Коммерческие вести» от 21 августа 2024 года.
