АУКЦИОН ИЛИ КОНКУРС?

Практика применения закона 44-ФЗ

Еще недавно казалось, что Закон "О контрактной системе", вступивший в силу с начала этого года, положил конец электронным аукционам в строительстве, по крайней мере – по крупным объектам. Однако борьба за форму проведения тендеров еще далека от завершения. Только из Госдумы и правительства поле битвы сместилось в ФАС и суды.

Известно, что Закон 94-ФЗ "О госзакупках" предусматривал проведение государственных и муниципальных тендеров на строительство только в форме электронных аукционов.

За это он часто подвергался критике. Много говорилось о том, что электронные аукционы хороши только для закупки карандашей и бумаги, но плохо подходят для заказа строительных работ.

При определении результатов электронного аукциона учитывается только цена, опыт же выполнения работ, деловая репутация и техническая оснащенность потенциального подрядчика не принимаются во внимание. В результате тендеры зачастую выигрывают фирмы-пустышки, не имеющие ничего, кроме стола и ручки. Электронные аукционы приводят к демпингу, в результате победитель тендера вынужден экономить на всем, в том числе на качестве стройматериалов и квалификации рабочей силы. Мнимая экономия оборачивается для госбюджета новыми расходами на ремонт, часто гораздо большими, чем экономия от снижения цены на тендере.

В то же время именно электронные аукционы сделали гостендеры на строительство доступными для обычных компаний, не коррумпированных с руководством госзаказчика, обеспечили возникновение конкурентной среды в сфере госзакупок.

Проведение тендера в форме конкурса позволяло заказчику произвольно оценивать опыт и квалификацию участников тендера и обеспечивать победу нужному ему подрядчику. До введения практики аукционов круг участников тендеров был очень узким. Большинство компаний и не пытались участвовать в них, понимая, что у них нет шансов на победу. Объемы работ доставались одним и тем же компаниям по первоначальной (максимальной) цене, остальным доставалось крохи в виде субподрядных работ. 

Ограничение конкуренции и коррупционная составляющая – вот почему против проведения тендеров в форме конкурсов всегда выступала Федеральная антимонопольная служба.

Принятие Закона 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" происходило под флагом возврата к конкурсам как способу размещения государственных и муниципальных заказов на строительство. Однако сам закон 44-ФЗ конкретную форму проведения тендеров на строительство не определил, отдав это на откуп Правительству РФ. 

При принятии постановления Правительства РФ, определяющего перечень работ и услуг, разгорелась нешуточная борьба. ФАС, Электронные площадки и представители малого и среднего бизнеса стремились отстоять электронные аукционы. Госзаказчики и крупные подрядчики ратовали за конкурсы и только конкурсы. Родившееся постановление казалось тогда результатом компромисса противоборствующих сторон.

Вскоре после принятия постановления правительства Председатель Правительства России Д. А. МЕДВЕДЕВ заявил, что теперь тендеры на строительство крупных объектов (свыше 50 миллионов рублей в муниципальном заказе и свыше 150 миллионов рублей – в госзаказе) будут размещаться в том числе и в форме конкурсов.

Однако уже в феврале этого года Комиссия УФАС Красноярского края своим Решением № 103 от 18.02.2014 г. признала незаконным проведение муниципального тендера на «выполнение работ  по капитальному ремонту МДОУ СОШ № 34» на сумму более 200 миллионов рублей в форме конкурса с ограниченным участием, определив, что действия заказчика, выразившиеся в неправильном способе определения поставщика, нарушают права и законные интересы участников закупки, а также приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупки.

Ссылки заказчика на речь МЕДВЕДЕВА не помогли. И действительно – высказывания руководителей государства в теории не признаются источником права.

Основанием для принятия антимонопольной службой такого решения послужила неоднозначность формулировки, содержащейся в постановлении правительства. Там говорится, что заказчик вправе провести тендер в форме конкурса, если сумма заказа превышает 50 миллионов рублей (если заказчик – муниципалитет) или 150 миллионов рублей (для областных и федеральных заказчиков), на особо опасных и технически сложных объектах. 
ФАС посчитала, что для возможности проведения конкурса необходимо одновременное соблюдение обоих этих условий – превышение определенной суммы и отнесение стоящегося объекта к особо опасным или технически сложным. Ведь в постановлении эти условия перечислены через запятую. Вот если бы стоял союз "или" – тогда другое дело. 

Однако уже после этого, 11 марта 2014 года, Комиссия Омского УФАС в своем Решении № 03-10.1/76-2014 в аналогичной ситуации признала проведение тендера в форме конкурса с ограниченным участием правомерным.

Затем в мае этого года ФАС России совместно с Минэкономразвития РФ в письме № АЦ/18475/14 от 07.05.2014г. дали разъяснения для своих региональных отделений. В них была изложена позиция, аналогичная содержащейся в решении Красноярской ФАС. 

После этого практика антимонопольных органов по данному вопросу стала единообразной по всей стране: конкурсы на строительство детских садов, школ, больниц и т. п. незаконны независимо от суммы тендера. 

В спорном вопросе поставлена точка? Нет. В июне 2014 года Арбитражный суд Красноярского края в своем решении от 20.06.2014 г. по делу № А33-5636/2014 признал решение Красноярского УФАС № 103 недействительным. Решение в силу не вступило, находится в стадии обжалования. 

Наверное, пройдет год или два и Высший арбитражный суд положит конец неопределенности относительно форм проведения тендеров. 

Но сейчас и заказчики, и подрядчики вынуждены жить в условиях этой неопределенности. Из-за одной неудачной запятой будут срываться тендеры, подрядчики не смогут приступить к работам, детсады и школы не будут построены в запланированные сроки.

Что делать? Заказчикам – пока объявлять тендеры в форме электронных аукционов. Строительным компаниям – избегать участия в тендерах, проводимых в форме конкурсов.