Как известно всем, кто постоянно связан с банкротством, с 1 сентября 2016 года изменилось определение контролирующих лиц должника. Тех самых, с которых можно взыскать долги перед кредиторами, не погашенные в ходе процедуры банкротства. Теперь помимо очевидных директоров-учредителей-ликвидаторов организаций-банкротов, можно попытаться «напрячь» реальных кукловодов, которые часто не связаны формально ни с банкротом, ни с его менеджерами-собственниками. Для удобства в этой статье формальные «менеджеры-собственники-владельцы» и иные подобные лица называются «номиналами».
Найти и взыскать
Есть широкие возможности для трактовки новой нормы: можно оценить наличие родства и свойства, должностной зависимости или любой иной связи. Главное – суметь доказать, кто является реальным хозяином, формально скрывающимся за спинами номинальных «владельцев-управленцев»: племянников, троюродных сестер, водителей, любовниц и всяких прочих «топ-менеджеров». Взыскание с истинных организаторов-контролеров-бенефициаров, зачастую выходящих из упавших бизнесов вовсе не с потерями, – это справедливо и логично. Многие предприниматели меня поддержат, в чем ни секунды не сомневаюсь.
О конце эпохи номиналов в российском бизнесе говорят не только изменения в закон о банкротстве. Сейчас при налоговых проверках инспекции успешно вскрывают схемы (как правило – это «игры» с НДС) с использованием номиналов и фирм-пустышек. Появилось уже не одно дело, когда с абсолютно новой, только что зарегистрированной фирмы взыскиваются налоговые долги ранее уже даже ликвидированной организации. Взыскиваются потому, что налоговая инспекция доказала фактическую взаимосвязь этих фирм, фактическое правопреемство в бизнесе. 30 ноября президент РФ подписал изменения в Налоговый кодекс, и теперь налоговые долги можно взыскать с акционеров и учредителей. Это движение в целом в том же направлении.
Все это происходит и будет происходить, потому что возник настоятельный запрос в обществе, в государстве, в бизнесе на преодоление тотального номинального владения с целью нормализации гражданского оборота. С целью прекращения откатных схем и иных проявлений коррупции. Для снижения рисков «кидков». С целью исключения из практики неконкурентных торгов, неуплаты налогов, существования бизнесменов-чиновников, которым заниматься бизнесом вообще-то нельзя. Наниматели номиналов уже тоже осознают, что зачастую риск такого оформления владения превышает все возможные выгоды.
Дорогие номиналы
Кровавая история корпоративных конфликтов свидетельствует о том, что номиналы – назначенные директорами и/или владеющие долями или акциями – народ часто ненадежный. И нет для собственника страшнее ситуации, когда номинал, встроенный в ситуацию исключительно как покорный воле бенефициара инструмент, внезапно обретает самосознание. Да что там, есть значительная часть тяжелых по потерям корпоративных споров – споры между истинными владельцами и номиналами, в которых как раз владельцам-то чаще всего ничего не светит.
Номиналов «покупают» или иным образом «уламывают» на сотрудничество конкуренты и другие недружественные люди. Номиналы часто «забывают» вернуть активы наследникам умершего бенефициара. Номиналы не выдерживают давления правоохранительных и налоговых органов – последствия этого ужасны. Номиналы сами вдруг решают, что они справятся с делами. И чудесным образом их разум подсказывает им, что они заслужили каким-то образом свой пост или пакет акций, и вообще они «сами с усами». Все эти ситуации не придуманы, они взяты из конкретных кейсов, с которыми мы сталкивались на практике.
Возвращаясь к вопросу о взыскании долгов с истинных владельцев бизнеса, скрывающихся за номиналами, думается, что эффективнее всего использовать именно банкротство. Банкротство окажется на острие атаки на номинальное владение. Такая практика взыскания должна спровоцировать серьезное переосмысление вопроса о целесообразности оформления владения бизнесом на номиналов.
Многоликое банкротство
Банкротство как институт вообще неоднократно доказало свою удивительную деформирующую мощь, причем как в положительном, так и в отрицательном смысле. Есть, конечно, и другие законы и правоотношения, которые подтолкнули сметливый российский ум на свершения. Взять ту же обналичку или дробление крупного по факту бизнеса на кучу «мелких» ИП с ЕНВД (добрая традиция не платить налоги), иные придумки. Но именно с использованием банкротных правоотношений, на мой взгляд, связана сверхконцентрация креатива. Я даже не имею в виду что-то глобальное: рейдерские захваты и оборону от них, передел собственности... Давайте просто навскидку, по верхам пройдемся.
Во-первых, нельзя не признать, что многие занимающиеся банкротством перестают быть только профессионалами по праву или по экономике (как правило, именно из этих отраслей появляются арбитражные управляющие и их команды). Многие быстро начинают воспринимать эту процедуру как свой собственный бизнес, в них внезапно просыпаются рачительные хозяева, превращающие чужое имущество в свое или иным образом «достающие» деньги себе в карман за счет конкурсной массы. В этом смысле банкротство становится уже даже не великим деформатором, а великим дефлоратором, лишая людей невинности в смысле пробуждения мотивации приоритета личной наживы за счет чужого имущества.
Во-вторых, банкротство сегодня воспринимается, как лучший инструмент ликвидации проблемных юридических лиц с долгами, в том числе бюджетными. В развитие этого можно сказать о появлении бизнес-моделей, изначально предусматривающих отсутствие расчетов с контрагентами в качестве способа получения профита. Например, в сфере ЖКХ это часто встречающееся явление. Кто-то называет это кидальными схемами, точное наименование явлению подберите кому какое нравится.
В-третьих, многие, теперь уже вполне привычные, правоприменительные подходы первоначально «откатывались» именно в банкротстве. Такие, как создание лжедолгов, в том числе вексельных, и борьба с ними. Сверхприоритет обеспечения доступа к торгам тоже родился в основном в борьбе с «интересными» банкротными торгами (но торги судебных приставов и госзакупки тоже «постарались»). Существуют и другие обыкновения, внедренные в нашу жизнь именно банкротством.
В-четвертых, признание сделок незаконными по специальным «банкротным» основаниям возникло сначала как правоприменительная практика, и потом было инкорпорировано в закон. В итоге только здесь существует возможность признать сделку недействительной из-за, например, отсутствия расчетов по ней или нерыночности цены. В современной России под угрозой оспаривания по таким основаниям могут оказаться очень многие сделки. То же самое произошло и с понятиями о правомерном или неправомерном поведении арбитражных управляющих.
В-пятых, банкротство используется как специальный метод взыскания долгов не только традиционно (через реестр кредиторов), но и инновационно. Так, подача заявления о банкротстве во многих случаях оказывается эффективным средством понуждения к добровольному расчету должника. Также применяются и последовательные банкротства фирм-пустышек, которые обладают друг перед другом дебиторкой-кредиторкой: тут задача «дотянуться» в конце концов до должника с реальными активами. Учитывая предмет настоящей статьи, банкротство вообще способно стать наиболее эффективным способом "прокола корпоративной вуали" – практики привлечения к ответственности лиц, скрывающихся за нормами об ограниченной ответственности или за акционерным владением.
В-шестых, банкротство, в силу распространенности явления, сейчас вообще искажает ранее принятые подходы по подбору контрагентов. Очень высока стала цена ошибки в репутации и оценке делового благополучия контрагентов: могут «полететь» все твои сделки по специальным «банкротным» основаниям (в связи с неравномерным распределением денег между кредиторами, по иным причинам). Многие уже знают, что внезапно с них могут взыскать деньги, пришедшие от банкрота в рамках обычных расчетов незадолго до банкротства.
Можно продолжать этот перечень: нюансов и искажений привычного хода вещей банкротство привнесло и привносит множество. Я привел примеры с одной целью – продемонстрировать высокую эффективность банкротства, как инструмента. Правда в том, что этот инструмент часто служит чему угодно, только не изначально заложенной цели. Но по использованию инструмента, как известно, обращаться нужно исключительно к тому, кто его держит, а не к самому инструменту.
Это хитрое «как бы»
Сейчас этот инструмент должен быть использован для создания устойчивой практики взыскания долгов с истинных бенефициаров – владельцев бизнесов. Практика ведения банкротных дел подсказывает, что вероятность формирования эффективных правоприменительных подходов по этой проблеме весьма высока.
Вполне может стать обыденным явлением собирание доказательств, вплоть до свидетельских показаний и отчетов частных детективов, о наличии реальной зависимости действий гражданина (гражданки) Икс от гражданина Игрек и привлечение к ответственности этого Игрека. Причем это будет выход за пределы каких-либо формальных правил – зависимость может быть доказана абсолютно на любой почве. Главное – сам факт, истинное влияние решений Игрека на действия Икса.
Давайте задумаемся, вот для чего используют номиналов? В том числе самых неприглядных, тех, которых в народе называют «ежиками», «лыжниками» и т.п., которых заказчики музыки даже зачастую не видят никогда? Спектр целей широк: уклонение от уплаты налогов, от возможного взыскания долгов, создание видимости конкурентных торгов, скрытие факта наличия бизнеса у чиновника, возложение менеджерских функций в потенциально опасных ситуациях не на себя, любимого...
Как видим, чаще всего цели «благородные». Я вот не смог вспомнить или придумать мотивацию, при которой использование номинала выглядит на 100 процентов честным и не нарушающим ничьи интересы. Понятно, что люди в определенных ситуациях идут на это вынужденно, находясь в позиции защиты личных интересов, иногда даже свободы. Поймал себя на мысли, что в душе оправдываю многих людей, которые использовали этот инструмент, потому что люди хорошие и конечные цели вроде благородные... Но все это из разряда «цель оправдывает средства», то есть средства все-таки заранее признаются негодными и неправедными, даже исходя из смысла этой поговорки.
Пытаясь осмыслить эту проблему, приходишь к тому, что, видимо, многих устраивает такое положение вещей. Когда у нас в стране бизнес как бы берет на себя обязательства, чиновники как бы не используют свое положение, и многие нормы права, в итоге, как бы работают. Пример номиналов – это только частный пример. И пока очень многие лишь делают вид, что есть право и что оно работает, не стоит стенать про тотальный правовой нигилизм, засилье чиновников, отсутствие правосудия и прочие прелести.
Сделать верный шаг
Не стоит утверждать, что виновники такого положения вещей – это исключительно режим и дефектные традиции, в то время как многие юристы организаций, частные консультанты (в том числе и адвокаты) продолжают предлагать использовать то же номинальное владение как инструмент во многих ситуациях. И не только в приватной обстановке: недавно на одном мероприятии был свидетелем, как адвокат рассказывал о своем опыте в микрофон с трибуны и советовал бизнесу оформлять владение-директорство на номиналов, причем«желательно не на жену или близких родственников, а то легко доказуемо, кто истинный владелец». Речь шла о профилактике уголовно-правовых рисков.
Когда же я изложил идеи о необходимости тотального прекращения номинального владения на этом же мероприятии перед залом с коллегами (в основном частные юристы, адвокаты, их было человек 60 – 70), то почувствовал, что многие слегка шокированы. И идею воспринимают как более чем спорную. Я и сейчас понимаю, что реакция на эту статью будет... разнонаправленная. Но давайте обдумаем это, коллеги, бизнесмены, государственные люди. Это один из способов начать изменять наше общество с себя, что гораздо эффективнее, чем любые изменения, спускаемые нам сверху. И, возможно, несогласие что-то оформлять на себя должно являться причиной отказа от «темы», а не основанием решения привлечь номинала в ситуацию?
Банкротство изначально во всем мире – институт, предназначенный для оздоровления и/или расчетов с кредиторами. У нас оно выполняет, как уже говорилось, массу дополнительных функций, пока недостижимых при задействовании других регулирующих институтов. Рискну предположить, что в будущем в рамках обыденных судебных процедур можно будет решать задачи, которые сейчас решает исключительно банкротство. Банкротство же останется востребованным только для решения своих специфических задач. А пока – будем использовать эту стрессовую процедуру для преодоления барьера в виде номинала и взыскания долгов с истинного владельца.
Что касается проблемы в целом – мы уже давно искренне советуем нашим клиентам не использовать конструкцию номинального владения. А при ее наличии – избавляться от нее, модернизировать, предусматривать корпоративные риски, благо Гражданский кодекс дает для этого сейчас кое-какие инструменты. Чего и желаем всем коллегам – консультантам по правовым вопросам.
Игорь ЖУРИКОВ, директор ООО ЦПС «Лексфорт», вице-президент Омского областного Союза предпринимателей
Первая публикация – в газете «Коммерческие вести» от 14 декабря 2016 года
