ВАС признал лизинг персонала схемой уклонения от налогов,

Судебная практика
Дело по «Пятерочке» слушалось Президиумом ВАС 25 февраля. ООО «Дворцовый ряд — МС» в 2003-2006 годах развивало в Ульяновске сеть магазинов «Пятерочка» по договору франчайзинга с владельцем сети Х5 Retail Group. Но основной персонал ульяновской «Пятерочки» (продавцы, кассиры, грузчики, фасовщики) числился не в компании «Дворцовый ряд — МС», а в целом ряде связанных с ней ООО «Экосам» с номерами от 1 до 14 и ООО «Дэкосам» с номерами от 1 до 3. В каждом ООО было оформлено до 100 сотрудников, что позволяло им применять упрощенную систему налогообложения, освобождающую от уплаты единого социального налога (ЕСН). А исходная компания, в свою очередь, уменьшала на затраты по аутсорсингу базу налога на прибыль.

Налоговики решили, что этим была создана схема уклонения от уплаты налогов, и предъявили компании «Дворцовый ряд — МС» претензии за 2005 год на 50,4 млн рублей по ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование. Первая и вторая арбитражная инстанции, куда обратилась компания, согласились с выводами налоговиков, но 1 августа 2008 года кассационный суд Поволжского округа признал решение инспекции недействительным. Теперь президиум ВАС отменил все предыдущие решения и направил дело на новое рассмотрение, оценив схему, использованную компанией «Дворцовый ряд — МС» как «создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты ЕСН». Доказательства были названы следующие: 1) все «Экосамы» и «Дэкосамы» числились по тому же юридическому адресу, что и «Дворцовый ряд – МС»; 2) учредителями всех 17 аутсорсеров числилась мать одного из соучредителей головной компании; 3) заявки на подбор персонала в «Пятерочки» в Центр занятости населения города Ульяновска поступали не от «Экосамов» с «Дэкосамов», а непосредственно от «Дворцового ряда – МС».

Аналогичным образом 8 сентября 2008 года в кассационном суде Уральского округа завершилось громкое дело ООО «Евросеть-Екатеринбург», налоговые претензии к которому по ЕСН и другим налогам превысили 80 млн рублей. Суды трех инстанций согласились с налоговиками в том, что компания в 2005-2006 годах применяла схему уклонения от уплаты ЕСН, заключив договоры об оказании услуг по предоставлению персонала с обществами с ограниченной ответственностью «АЕ-Коммерц», «БЕ-Коммерц», «BE-Коммерц», «ГЕ-Коммерц», «ДЕ-Коммерц», «ЕЕ-Коммерц», «ЖЕ-Коммерц», «ЗЕ-Коммерц», «АЕ-Менеджмент», «БЕ-Менеджмент». Печати всех этих фирм были обнаружены сотрудниками УНП ГУВД по Свердловской области в офисе ООО «Евросеть-Екатеринбург». По мнению суда «трудоустройство физических лиц в группу компаний «Коммерц» и «Менеджмент» носило формальный характер, подбором персонала указанные компании фактически не занимались, а их сотрудники фактически являлись сотрудниками ООО «Евросеть Екатеринбург».
Впрочем, 16 декабря 2008 года тот же кассационный суд Уральского округа, наоборот, поддержал ОАО «Богдановический хлебокомбинат» в споре с налоговой инспекцией, попытавшейся взыскать с предприятия 13,8 млн рублей. Инспекция сделала вывод «о занижении обществом налоговой базы по ЕСН и по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование путем заключения договоров о возмездном оказании услуг по предоставлению персонала с обществом «Хайринг» и предпринимателем Дубовкиной Г.Г., применяющими упрощенную систему налогообложения». Суд выяснил, что «факт выполнения работ, услуг по подбору персонала и их оплаты подтверждается имеющимися в материалах дела договорами на предоставление услуг, приложениями к договорам, содержащими перечень услуг по ним, заданиями на оказание услуг, актами выполненных работ, счетами-фактурами, платежными поручениями». И вынес решение, что «применение в данном случае налогоплательщиком методов по оптимизации функционирования общества, в результате чего получен экономический эффект, не может свидетельствовать о создании схемы ухода от налогообложения».
Что такое лизинг персонала?
Лизинг персонала стал популярным в России только в последние годы. Это словосочетание – калька с английского «personal-leasing». С точки зрения российского законодательства термин является некорректным, так как человек не может быть предметом арендных правоотношений, однако он уже прижился и широко используется.
Соглашения о предоставлении персонала следует отличать от соглашений по оказанию услуг (аутсорсинга) или по подбору персонала. Аутсо?рсинг (с английского — внешний источник) — это передача организацией определенных бизнес-процессов или производственных функций на обслуживание другой компании, специализирующейся в соответствующей области. Наиболее часто на аутсорсинг передаются ведение бухгалтерского и налогового учета, расчет заработной платы, транспортные услуги, административная IT-поддержка, уборка офиса и другие.
Документом, подтверждающим выполнение обязательств, предусмотренных соглашением о предоставлении персонала, является акт (или иной документ) о предоставлении персонала, а не акт об оказании услуг. Спрос на эти услуги в нашей стране впервые возник после кризиса 1998 года, когда иностранные компании, оставшиеся на российском рынке, вынуждены были частично сокращать сотрудников и частично выводить их за штат (аутстаффинг). С помощью аутстаффинга удалось, с одной стороны, сохранить персонал, а с другой — снизить расходы на его содержание, так как он оформляется обычно в штат кадрового агентства. По данным интернет-источников, в настоящий момент доля аутстаффинга на рынке кадровых услуг составляет 20%, превысив аутсорсинг (15%) и лизинг персонала (15%) и составляя конкуренцию услугам по прямому поиску персонала, доля которого тоже составляет 20%.

Потребители лизинга
Основным потребителем услуги пока являются западные компании, открывшие представительства в России (Henkel, P&G, Xerox, Unilever, Metro и др.). Они прибегают к аутстаффингу в тех случаях, когда развитие бизнеса требует введения новых штатных единиц, а штат фирмы жестко ограничен штатным расписанием. В Омском филиале ОАО «ВымпелКом», например, по аутстафингу работают водители. По словам менеджера по маркетингу, рекламе и PR Омского филиала ОАО «ВымпелКом» Данилы МАКАРЕНКО, они имеют все социальные гарантии, установленные Трудовым Кодексом РФ, и кроме государственных льгот и компенсаций, могут пользоваться еще и служебной сотовой связью.

Потребность в лизинге возникает, как правило, когда организации требуются разноплановые специалисты на разные сроки, когда во время отпускного периода некоторых специалистов в компании никто из штатных сотрудников заменить не может, когда компания хочет минимизировать свои налоговые потери при исчислении фонда оплаты труда и упростить процедуру взаимоотношений между компанией и привлеченными специалистами. В России наиболее вероятен лизинг следующих категорий персонала: офисный персонал, персонал отдела продаж, технический персонал. Эксперты прогнозируют неизбежный дальнейший рост спроса на услуги аутстаффинговых компаний.

Проблемы с законодательством
Развитие кадрового лизинга в России тормозит несовершенство законодательной базы. Гражданский и Трудовой кодекс РФ не предусматривают лизинговых отношений в сфере найма рабочей силы. Поэтому здесь уязвимыми становятся трудовые права работников — между прямым работодателем и работником отсутствует трудовой договор, а значит, и любые трудовые гарантии.
Однако упоминание о предоставлении персонала содержится в ряде статей Налогового кодекса РФ: пп.4 п.1 ст. 148, п.19 ст.264, п.7 ст.306. Для компании-заказчика расходы на «заемный» персонал уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ. Как предусмотрено подпунктом 19 пункта 1 статьи 264 НК РФ, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.
Налоговые органы в 2004 году пытались опротестовать сам принцип аренды персонала, утверждая, что данная сделка является недействительной, поскольку предметом договора о предоставлении персонала являются физические лица как вещи, а сдавать людей внаем нельзя. С этим доводом не согласился ФАС Северо-Западного округа ( см. постановление от 12 апреля 2004 г. № А56-20964/03). Анализ целей заключения договора по мнению суда свидетельствует о том, что его предметом являются не люди, а услуги компании по предоставлению персонала.
В январе 2006 года налоговики доказывали уже другое:привлеченные специалисты становятся работниками предприятия. Однако ФАС Уральского округа заявил, что какие-либо соглашения между компанией-заказчиком и работниками не заключались. Оплату труда указанных специалистов общество-потребитель не производило, лишь рассчитываясь с компанией-провайдером за ее услуги.
Понятно, что многие используют технологию лизинга только для уменьшения ЕСН: организация, находящаяся на обычной системе налогообложения, переводит работников в аффилированную компанию, работающую на упрощенке. В этом случае представители налоговых органов легко смогут доказать, что другого экономического смысла в лизинге персонала не было, и доначислят налоги. Кроме того, есть и другие проблемы: ФСС заинтересуется, уплачены ли вами взносы на обязательное страхование от несчастных случаев, а Федеральная инспекция труда может поставить вопрос о нарушении прав и законных интересов работников

Лизинг в Омске
Аттестованный практикующий аудитор, аттестованный профессиональный бухгалтер, налоговый консультант предприятий Наталья ТИМОФЕЕВА рассказала «КВ», что в Омске распространены такие формы предоставления персонала, как аутсорсинг и аутстаффинг. Если грамотно оформить договоры с работниками по данным схемам и обосновать, для чего компания к ним прибегла, то, по мнению ТИМОФЕЕВОЙ, никаких проблем с налоговой инспекцией не возникнет.

У нас ведь многие юристы просто напросто не понимают налоговых последствий гражданско-правовых договоров и сделок — не умеют грамотно прописывать тексты договоров так, чтобы их фразы не противоречили выражениям Налогового кодекса РФ. А некоторые умудряются даже в договоры лизинга персонала «забивать» то, чего ни Трудовой, ни Налоговый кодексы РФ не предусматривают, — пояснила ТИМОФЕЕВА.

В Омске ТИМОФЕЕВА, правда, не сталкивалась со случаями, когда налоговой инспекции удавалось доначислить налоги и признать незаконными схемы по привлечению персонала:

-Конечно же есть случаи, когда одна фирма увольняет из своего штата всех своих работников, учреждает другую фирму и принимает всех этих работников в ее штат, а затем оказывает услуги первой фирме — это явная схема уклонения от уплаты налогов. Но в Омске такими схемами, на сколько мне известно, компании в открытую не пользуются.

Однако «КВ» удалось-таки обнаружить постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2008 года, признавшее незаконной схему по привлечению персонала, созданную омским индивидуальным предпринимателем Сергеем СТАНЧЕНКОВЫМ. Налоговые органы доказали в суде, что предприниматель создал лишь видимость найма персонала в аренду, чтобы избежать уплаты ЕСН. Предприниматель заключил фиктивный договор аутсорсинга с ООО «Фрост-Трейд», которое работало по упрощенной системе налогообложения. Таким образом, ИП СТАНЧЕНКОВ для производства продукции использовал собственный персонал, который формально числился в ООО «Фрост-Трейд». Доказательством из взаимозависимости стали факты, что «располагаются они по одному адресу, в их руководящий состав входит одно и то же лицо и взаимодействуют они исключительно друг с другом». Так что налоговые органы доначислили ЕСН за 2006 год — 300 тысяч рублей.

Кадровые агентства

Директор омского филиала Кадрового холдинга АНКОР Елизавета СОРОКИНА рассказала «КВ», что среди клиентов ее филиала в основном представительства крупных иностранных (80%) и федеральных (10%) сетевых и производственных компаний.

— Омские фирмы тоже вполне могли бы прибегать к таким услугам, но пока еще не дозрели до этого и предпочитают экономить деньги (гонорар кадровому агентству), а не собственные время и силы, — поделилась СОРОКИНА.

Руководитель омского АНКОРа отказалась назвать конкретные компании, с которыми сотрудничает ее агентство, сославшись на этику, но на сайте «Анкора» корреспондент «КВ», к своему удивлению, нашел целый список таковых: Sun InBev, Вимм-Билль-Данн Омск, Metro Cash & Carry, Октан Брокер, Альфа Банк, СТС-Зодиак, Microsoft и другие. По мнению СОРОКИНОЙ, понятие «лизинг персонала» вполне корректное, так как заказчик данной услуги вполне может потом «выкупить» понравившегося ему арендованного работника и принять его к себе в штат. Она пояснила «КВ», что ее холдинг подбирает клиентам нужных квалифицированных специалистов и зачисляет их к себе в штат, делая это абсолютно прозрачно, выплачивая все налоги и, обеспечивая работникам полный социальный пакет:

— Таким образом, получается, что мы юридически являемся работодателями персонала, который затем отдаем в аренду или в пользование другим фирмам для выполнения каких-либо работ или функций как на короткий, так и на долгий срок. При этом с арендатором заключаем договор на предоставление персонала во временное пользование, а с работником — трудовой договор. Если нашим клиентам нужен персонал для каких-то разовых услуг, то наше агентство заключает с работниками договоры гражданско-правового характера либо срочные договоры (ограничены сроком действия заявки клиента).

По словам СОРОКИНОЙ, работодатель в таком случае избегает многих рисков, например, ему не придется при необходимости сокращать работника и выплачивать ему пособие. Прибегая к лизинговым услугам, предприниматель, по словам СОРОКИНОЙ, не экономит на расходах, так как в счет клиенту включаются: месячный доход сотрудника до выплаты подоходного налога, налоговые отчисления согласно законодательству РФ, услуги банка за перевод денег на банковские карты сотрудников и гонорар «АНКОРА». Но зато предприниматель упрощает себе оформление взаимоотношений с работником — процесс его поиска, подбора, оформления на работу, ведение документации, расчет зарплаты, выплата налогов и т.п. Предпринимателю не нужно загружать этими проблемами собственную кадровую службу, или же он вовсе может обойтись без такой службы, так как передает все ее функции кадровому агентству. Благодаря лизингу предприниматель снимает с себя формальную ответственность перед работником, которая перекладывается на посредника — кадровое агентство.

— Многие омские кадровые агентства рекламируют услуги лизинга персонала, но большинство из них, как правило, подразумевают под этим совершенно другие вещи. Например, многие считают лизингом привоз рабочих из Таджикистана. Лизинг — это когда все прозрачно, выплачиваются все налоги, а работники имеют все социальные гарантии и достойные условия труда. Крупные компании, которые имеют имя и статус, на серые схемы минимизации налогов не пойдут, — считает СОРОКИНА.

Директор центра кадрового консалтинга «Инфра» Полина ТРУБИЦА тоже отмечает возросший спрос на услуги аутсорсинга и аутстаффинга, однако это происходит, по ее мнению, больше в Новосибирске, чем в Омске. В нашем городе такая услуга пока еще как следует не сформирована из-за отставания рынка. Тем не менее, по ее прогнозам, 2009 год можно назвать для кадровых агентств годом трех АУТов — аутсорсинга, аутстафФинга и аутплейсмента (сопровождение, ориентация на рынке труда, психологическая поддержка и содействие в трудоустройстве сокращенного или уволенного работника).

Профсоюз против аутсорсинга
Председатель обкома профсоюза работников связи Омской области Елена САВИНА поделилась по телефону с «КВ», что обоснованную тревогу профсоюза вызывают кадровые преобразования в омском филиале ОАО «Сибирьтелеком». Как прозвучало недавно на отраслевом пленуме, только в прошлом году из структуры предприятия выбыл 871 человек.

Елена САВИНА рассказала, что ее профсоюз выступает против аутсорсинга:

— Руководство ОАО «Сибирьтелеком» заставило омский филиал вывести часть персонала из штата в целях оптимизации.

По мнению САВИНОЙ, заключение договора с целью передачи работников в качестве «заемных» на другое предприятие нужно расценивать как ущемление их прав, так как у заемных работников нет реальных шансов на социальные гарантии, на профсоюзную защиту. Коллективного договора арендатор с сотрудниками не заключает. Кроме того, переданный в аренду персонал, по словам САВИНОЙ, лишается права на негосударственную пенсию — у связистов имеется негосударственный пенсионный фонд. Более того, при любой попытке создать профсоюзную организацию инициаторов либо заменят, либо с ними просто расторгнут трудовой договор. И тому есть живой пример — ООО «Связь-сервис», выведенное на аутсорсинг еще в 2003 году.